Fernando León Bonifaz
Universidad Anáhuac México. Abogado litigante en materia penal.

INTRODUCCIÓN

México se encuentra gobernado por una autoridad que ha polarizado a la población mexicana derivado de una serie de discursos, así como de actos de populismo, los cuales deben de ser atendidos, estudiados y criticados por los operadores de justicia en el país, entendiéndose por esto ministros, jueces, fiscales, doctrinarios y abogados litigantes, es decir, por todos los estudiosos del derecho. La situación es preocupante, ya que se ha instrumentalizado el derecho penal, que solo debe ser de ultima ratio.

En concreto, en la presente contribución se analizarán los conceptos de derecho penal, populismo, así como populismo penal, a efecto de contar, de manera muy somera, con las bases para estudiar la situación actual del país.

En específico, se analizará la consulta popular de “juicio a expresidentes”, ya que considero es o debe ser el acto que más evidencia el discurso al que le ha apostado el titular del Ejecutivo federal.

Si bien es cierto que la consulta popular fue declarada constitucional, no significa que no sea un acto de populismo penal; sin embargo, será interesante analizar si, con base en los elementos que se plasman en el presente, dicho ejercicio electoral cuenta con los elementos suficientes para considerarse un acto de populismo penal.

1. MARCO NORMATIVO

1.1 Derecho penal

El derecho penal es la herramienta del Estado para “garantizar”, en la medida de lo posible, que se protejan los bienes jurídicos más preciados para sus ciudadanos, es decir, el bien jurídico es aquel que la ley debe de proteger al máximo por su relevancia y funcionalidad dentro de la sociedad, ya que su protección es un presupuesto para la pacífica coexistencia.

Es interesante la postura de Moisés Moreno, quien reconoce al derecho penal como una expresión de la política criminal, y que esta es, pues, uno de los medios para lograr el objetivo de proteger bienes jurídicos frente al delito. En efecto, una de las funciones del derecho penal es preventiva, al crear tipos penales para proteger los bienes jurídicos; sin embargo, es importante marcar los límites de dicha expresión de la política criminal, puesto que el derecho penal al ser un brazo de aquella, se puede prestar a excesos que van fuera de la función y naturaleza del propio derecho; en concreto, Moreno expone lo siguiente:

“El Derecho penal, como manifestación de la política criminal y del ejercicio del poder penal del Estado, que se expresa en la legislación penal sustantiva o material, es generado para cumplir con una determinada función social; función realmente modesta, pero de una gran importancia, que se traduce en la protección de ciertos bienes jurídicos frente al delito, para procurar la vida ordenada en comunidad. De ahí que atendiendo a ciertos principios fundamentales, al Derecho penal le corresponde establecer en los tipos penales lo que constituye la materia de regulación de la norma penal, que no puede ser otra cosa que la conducta humana, quien o quienes la realizan y sus distintas formas de realización, así como precisar elementos necesarios para caracterizar a una conducta como penalmente relevante, quienes son las personas que pueden responder penalmente y las formas en que participan en la comisión de un delito.

[…]”

Habrá que partir de la base de que este no es sino una de las expresiones de la política criminal, pues constituye uno de los medios con que ésta cuenta para lograr su objetivo de proteger bienes jurídicos frente al delito.

Ahora bien, Ferrajoli ha indicado que la pena no únicamente sirve para prevenir injustos, sino también los castigos injustos; me parece que esa vertiente es la más importante de todas, puesto que ese precisamente es el fin del derecho penal, poner sus propios límites a su propio poder punitivo. Sin dichos límites, el derecho penal y sus penas se aplicarían de manera arbitraria, y la verdadera víctima sería el sujeto activo del delito, no así el pasivo.

Me parece particularmente relevante que las políticas actuales otorguen un mayor protagonismo a la víctima, supuesto que no me parece erróneo, sin embargo, es necesario recordar que quien comete un delito se enfrenta a la maquinaria completa del Estado, por lo que se encuentra en una clara desventaja procesal; es precisamente por ello que se debe de tener especial atención a las políticas de cualquier Estado, para no dejar indefensos a los sujetos activos del delito. Me permito plasmar el siguiente comentario de Ferrajoli:

“Pretendo decir que la pena no solo sirve para prevenir injustos delitos, sino también los castigos injustos; que no se amenaza con ella y se impone solo ne peccetur, sino también ne punietur, que no tutela sólo a la persona ofendida por el delito, sino también al delincuente frente a las reacciones informales, públicas o privadas. En esta perspectiva la pena «mínima necesaria» de la que hablan los ilustrados —entendida la «pena» en el sentido genérico de reacción aflictiva a la ofensa— no sólo es un medio, sino que es ella misma un fin: el fin de la minimización de la reacción violenta al delito. Y a diferencia del de la prevención de los delitos, este fin es también idóneo para indicar, en razón de su homogeneidad con el medio, el límite máximo de la pena por encima del cual no se justifica que sustituya a las penas informales.”

A su vez, Zaffaroni ha observado que la función del derecho penal es la de proveer a la seguridad jurídica mediante la protección de bienes jurídicos, con el propósito de que no se repitan justamente esas conductas que pudieran afectar la seguridad jurídica:

“El derecho Penal tiene la función de proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que ineludiblemente, implica una aspiración ético-social”.

Sin embargo, ese límite es el que el propio derecho penal se tiene que imponer para asegurarse de que, en efecto, solo sea preventivo, no así vengativo, que no se utilice para intereses diversos que los de prevención, y que su fin último siempre sea la paz en la sociedad, no así intereses político-electorales, que por una supuesta falta de legitimación tengan que sustentarla a través de políticas diversas a la de la criminal.

Por el contrario, si el derecho penal no fija sus límites de manera tajante, este derecho se vuelve un instrumento para los actores políticos y para fines totalmente diversos a los de la propia política criminal, cayendo así en un evidente populismo penal.

Derivado de lo anterior, se colige que la función del derecho penal es la de proteger bienes jurídicos, y poner sus propios límites a su poder punitivo.

1.2 Populismo

Una vez definidas las funciones del derecho penal es menester, por cuestiones de orden y claridad, dilucidar de manera mínima los elementos del populismo.

Según la RAE, el populismo es: “Tendencia política que pretende atraerse a las clases populares”. Tal definición la propia RAE lo toma en sentido despectivo.

Por su parte, Salmorán expone de manera puntual cuáles podrían ser los elementos o ideas que constituyen la tendencia del populismo:

“Redefinición Política de Populismo, tres ideas elementales: el apelo a la voluntad auténtica del ‘pueblo’ como fundamento último y originario de legitimación política, la esquematización de la política como una lucha entre el ‘pueblo’ (bueno y honesto) y el ‘no-pueblo’ (corrupto y deshonesto) o, mejor dicho, los ‘enemigos del pueblo’, así como la aspiración de ‘restaurar’ la democracia en nombre del principio de soberanía popular.”

Por lo anterior, podríamos decir que los elementos del populismo pueden ser: i) apelo a la voluntad del pueblo, ii) lucha entre pueblo y no-pueblo, y iii) aspiración de “restaurar” en nombre de la soberanía popular.

Conceptos que para el estudio en cuestión resultan relevantes, sobre todo el primer elemento consistente en el apelo al pueblo, puesto que el populista tiende a hacer sentir consultado al “pueblo”; pretende acercarse a esas clases “populares” haciéndoles creer que ellas son las que tienen la decisión, no obstante, aunque se les consulte, su opinión no tendría relevancia alguna.

1.3 Populismo penal

En el artículo “Populismo punitivo, opinión pública y leyes penales en España (1995-2016)”, Antón-Mellón et al. exponen diversos factores que son la raíz de la narrativa del populismo punitivo:

“Tres factores que constituyen el núcleo de su lógica argumentativa o narrativa: el cambio del papel atribuido a la cárcel, según criterios de sustitución del paradigma resocializador al paradigma incapacitador; colocar en primer plano los sentimientos y opiniones de las víctimas y, por último, la politización y utilización electoralista de las percepciones subjetivas ciudadanas de la inseguridad vehiculadas por los medios de comunicación de masas sensacionalistas.”

Estos tres factores son: i) cambio del papel atribuido a la cárcel, de ser resocializador a incapacitador, ii) sentimientos y opiniones de las víctimas, y iii) politización y utilización electoralista de la percepción ciudadana de la inseguridad, a través de los medios de comunicación masiva.

Dichos factores se analizan a raíz de los cambios legislativos en materia penal que se han tenido en España, desde 1995 hasta 2016; hago dicha puntualización, puesto que aun y cuando esos factores no están basados en un contexto legislativo mexicano y tampoco en el periodo que lleva la administración federal actual, aun así los factores que conforman el populismo penal son atinados al contexto mexicano.

Destaco que el discurso de Palacio Nacional ha sido el de “cárcel a los corruptos”, como primer factor, es decir, de incapacitar a diversos personajes; otro, consultar al “pueblo” sobre si se debe hacer justicia en la consulta de juicio a expresidentes y, por último, se usa dicha propaganda de populismo punitivo desde su propio medio de comunicación masiva, conocido como la “mañanera”.

Por otro lado, Muñoz Tejada señala que existen distintos aspectos que deben tomarse en cuenta:

“El concepto de populismo punitivo remite por lo menos a dos aspectos: por un lado, a un uso electoral del derecho penal por parte de los políticos, o como diría Larrauri siguiendo a Bottoms, ‘populismo punitivo se refiere a cuando el uso del derecho penal por los gobernantes aparece guiado por tres asunciones: que mayores penas pueden reducir el delito; que las penas ayudan a reforzar el consenso moral existente en la sociedad; y que hay unas ganancias electorales producto de este uso’. Por otro lado, bajo la égida de que el ‘problema es de todos’ y que el sentido común puede proveer lo necesario para resolver los problemas de la gente ordinaria, se rehúsa al acompañamiento de expertos y en su lugar se apela al ‘pueblo’ para que defina los problemas que le conciernen, así como la manera como deben ser afrontados.”

Lo anterior podríamos agruparlo de la siguiente manera: primer aspecto del populismo penal, es que sea un uso electoral del derecho penal, en dicho primer aspecto subsume: i) mayores penas pueden reducir el delito, ii) las penas ayudan a reforzar el consenso moral existente en la sociedad, y iii) hay ganancia electoral por usar el derecho penal.

Como segundo aspecto señala que el populismo se escuda en el discurso de que “el problema es de todos” y se rehúsa a consultar a expertos, y apela al pueblo.

Retomando el segundo aspecto, el cual consiste en apelar al pueblo para que este decida cómo afrontar los problemas, esto es precisamente lo que ha realizado el presidente de la República con la consulta de juicio a los expresidentes, apeló al “pueblo” para que este decidiera qué hacer, o al menos se sintiera que fue parte de la decisión.

Jiménez de Asúa, en el capítulo denominado “Derecho popular, analogía e interpretación analógica” expone diversos cambios legislativos que se realizaron en el Tercer Reich, como el siguiente:

“Recordemos que en el Congreso de Berlín de 1935 proclamó el Ministerio de Justicia, parafraseando lo dicho en el comentario oficial de la citada Ley, que la máxima no hay delito sin ley había sido reemplazada por esta otra: no hay delito sin pena.

La Ley del 28 de junio de 1935 reformó el texto del parágrafo segundo del Código Penal del imperio, que desde entonces dijo así: será castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sanción según el pensamiento fundamental de una ley penal y el sano sentimiento del pueblo.

[…]

Los magistrados imbuidos de las tradiciones juristas, no veían con buenos ojos los ataques al principio nullum crimen sine lege, y los políticos deseaban que la ley fuese aún más lejos. Por eso el comentario de Schaeffer era por demás contradictorio, constaba de una parte general y de otra especial. En la primera no se escatimaron los ataques al legalismo que imperó en el viejo régimen, y en la parte especial, a pesar de que verbalmente se colocaba en el mismo plano la fuente popular y la legal, se reconocía el imperio de la segunda, ya que las leyes eran directa manifestación del espíritu de Hitler.

La Ley iba acompañada de reformas judiciales para hacerla más eficaz. El Ministerio Público podía pedir, aunque estuviese apelada la sentencia, que la causa fuera directamente a casación, y para el Tribunal del imperio fueron nombrados, conforme a otra ley, de un modo directo, jueces devotos del régimen.”

Es importantísimo analizar dicha reforma en tiempos del Tercer Reich, en el contexto histórico en el que se realizó; recordemos que Hitler era el führer del Tercer Reich, por ello, tal y como se expone en el sentido de que: “las leyes eran directa manifestación del espíritu de Hitler”, se colige que la expresión de: “será castigado quien cometa un acto declarado punible por la ley o que merezca sanción según el pensamiento fundamental de una ley penal y el sano sentimiento del pueblo”, fue directamente propuesta por él.

No debe pasar inadvertida la fórmula del populismo la cual, se coincide, es el “apelo al pueblo”.

Otro punto muy importante de analizar es que para el tribunal del imperio fueron nombrados jueces devotos del régimen, es decir, al Tercer Reich. Señalo la importancia de ello, porque son conocidos los ataques del presidente de la República al Poder Judicial mexicano, ello como discurso previo para reformar la Constitución y tener la libertad de elegir él mismo a sus integrantes, siempre y cuando sean devotos a su régimen.

Tanto así que en la “mañanera” el mandatario textualmente dijo: “Me equivoqué porque hice propuestas, pero una vez que propuse ya por el cargo, o porque cambiaron de parecer, ya no están pensando en el proyecto de transformación y en hacer justicia”.

Considero incluso peligrosas las afirmaciones del titular del Ejecutivo federal; dicha “comparación” se realiza con mucho respeto, sin embargo, haciendo énfasis es necesario resaltar las similitudes, únicamente, respecto a los discursos.

Ahora bien, una vez que se han expuesto los fines, de manera muy general, del derecho penal, los elementos del populismo, y factores del populismo penal, considero conveniente, para efectos didácticas del presente, y como metodología para poder arribar a una conclusión, me permito delimitar a mi criterio los elementos para considerarse un acto de populismo penal:

El primero sería que el acto exceda a los límites del derecho penal, así como que no sea el objetivo el de proteger bienes jurídicos.

El segundo, que se apele a la voluntad del pueblo por ser una supuesta lucha entre pueblo y no pueblo.

Y, por último, que el fin del acto sea político-electoral.

2. JUSTICIA MEDIÁTICA, RESULTADOS VACÍOS

En la obra Populismo mediático en América Latina, de Angélica Mendieta Ramírez y José Luis Estrada, se señala a grandes rasgos que el titular del Ejecutivo federal construyó su propio mecanismo ideológico e informativo, porque todos los días a través de las conferencias de prensa “mañaneras” controla el discurso y genera una agenda de los temas que interesan a los ciudadanos; aprovecha el enojo como un sentimiento para dirigir su voto y canalizar la inconformidad social.

Ha centrado su discurso en el hartazgo social, injusticia y corrupción, ya no requiere contar con la cobertura de los medios de comunicación masiva, ni de las principales cadenas de televisión.

Comparto dicha postura, puesto que el Ejecutivo federal, a través del control que él mismo creó, se ha deshecho de la necesidad de confrontar a periodistas que no son afines a su causa.

Ahora bien, apuntando hacia ese tema, es interesante analizar el discurso que se ha planteado desde su propio medio, en cuanto a resultados en materia penal.

De ello, se pueden realizar las siguientes afirmaciones: el titular del Ejecutivo federal da diversos informes respecto a los resultados de las fiscalías.

Se ha escuchado con mucha frecuencia, “se vinculó a proceso”, “se ejecutaron órdenes de aprehensión”, pero realmente no se ha escuchado: “se logró una sentencia”, “se logró la condena”; con lo anterior, le está dando a la sociedad una falsa percepción de la seguridad en el país, puesto que la gran mayoría no lograría distinguir entre dichos términos, asemejando que se han conseguido resultados evidentes, cuando realmente son resultados vacíos.

Analicemos los números:

El INEGI, a través del comunicado de prensa de fecha 18 de julio de 2023, denominado “Censos Nacionales de Sistemas Penitenciarios en los ámbitos Federal y Estatal (CNSIPEE-F) 2023”, arrojó los siguientes datos:

“En promedio, 39.0% de las personas privadas de la libertad/internadas en 2022 no contó con una sentencia; para las mujeres este porcentaje fue de 49.3 y para los hombres, de 38.4.”

En 2022, del total de la población privada de la libertad sin sentencia, 50.2% se encontró en prisión preventiva oficiosa; 23.9%, en prisión preventiva justificada; 11.4%, en otro supuesto jurídico y, para 14.5%, no se identificó el tipo de estatus jurídico.

Las cifras hablan por sí solas; por un lado, señala que el 39% de las personas privadas de la libertad (en 2022) no cuentan con una sentencia, es decir, están bajo alguna medida cautelar; por otro lado, de la población privada de la libertad sin sentencia, el 50.2% está por prisión preventiva oficiosa.

Es decir, la mitad de dicha población está porque el delito que le imputaron amerita prisión preventiva oficiosa, por lo que no se “justificó” la necesidad de cautela a efecto de imponerle la medida cautelar más lesiva que existe en nuestra legislación.

3. CONSULTA POPULAR A EXPRESIDENTES

Llegando al tema central del presente trabajo, el presidente mandó al Senado de la República, el 15 de septiembre de 2020, la petición para realizar una consulta popular.

Originalmente la pregunta planteada era:

¿Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen y en su caso sancionen la comisión de delitos por parte de los expresidentes Salinas, Fox, Calderón y Peña Nieto antes y después de sus gestiones?

De la propia narrativa de la propuesta, en el apartado de Exposición de motivos, el titular del Ejecutivo federal señala en sus diversos numerales, varios hechos que, por la manera en la que están redactados, son constitutivos de delito.

Ahora bien, si el presidente tiene conocimiento de dichos hechos, la pregunta sería ¿por qué no ha dado la noticia criminis a las autoridades correspondientes?

Únicamente para efectos de aclaración, se señala que la pregunta por la cual se realizó el ejercicio de consulta popular fue la siguiente:

¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones